Dans l’ouvrage « Initiation au Droit ; introduction encyclopédique aux études & métiers juridiques », les présidents SWEENEY & TOUZEIL-DIVINA présentent ainsi la question d’un droit commun des travailleurs (publics et privés).

Nous en reproduisons ici des extraits (Paris, LGDJ; 2014 ; 2nde édition).

S’il est une matière qui traduit et embrasse par excellence le concept d’Unité du droit, c’est bien celle des travailleurs publics et privés. En effet, sur le fond, de plus en plus de règles sont communes aux travailleurs de droit dit commun et aux agents des fonctions publiques et il apparaît nettement que les deux corps de règles s’influencent et se stimulent réciproquement. En outre, sur la forme, c’est à partir de cet ensemble juridique et normatif que s’est construit le Collectif l’Unité du Droit autour de ses deux présidents. On notera cependant que l’expression de « droit des travailleurs » ici prônée pour traiter de toutes les relations de travail (de droit privé comme de droit public) est encore rarement utilisée en doctrine. Souvent, le droit du travail ou des travailleurs désigne la seule sphère des salariés de droit privé. Les auteurs de la présente notice entendent dépasser cette restriction.

Académisme. Au sein de l’Université française, cependant, ces deux droits ont toujours été séparés et l’on enseigne ainsi aux privatistes le droit du travail (deux semestres consacrés tout d’abord aux relations individuelles et contractuelles puis aux relations collectives) et parallèlement, le plus souvent en Licence 3 également, le droit des fonctions publiques (car il en existe trois à travers les carrières de l’État, de l’hôpital et des collectivités territoriales) aux publicistes. Historiquement cependant, rappelons que le droit du travail avant d’être cloisonné au sein du droit privé a d’abord été enseigné par des publicistes (et ce, alors que le droit de la fonction publique n’existait pas encore dans son appréhension contemporaine) puis par une association fructueuse de juristes de tous horizons. Puisant à nouveau et s’inspirant de cette source, nous pensons pour de multiples raisons que, sans surtout nier les spécificités de chacun des droits, il serait bon d’envisager un enseignement commun qui mettrait en avant les convergences, les spécificités mais aussi les dynamiques d’harmonisations et d’influences.

Convergences. Le droit du travail applicable aux salariés de droit privé et le droit des fonctions publiques auquel sont soumis les fonctionnaires ont en commun d’encadrer une relation de pouvoir. En effet, le salarié et le fonctionnaire sont soumis au pouvoir de l’employeur, privé ou public. Ils sont assujettis à un lien de subordination, qui suppose le respect du pouvoir hiérarchique et du pouvoir de direction. En outre, l’employeur, privé comme public, exerce un pouvoir de contrôle sur la prestation de travail et peut, le cas échéant, sanctionner le travailleur fautif. La subordination permet à l’employeur d’assurer la direction du travail et de coordonner les travailleurs entre eux afin de permettre la réalisation de la finalité de l’organisation : assurer un service public aux usagers, produire un bien, fournir un service, etc. Réciproquement, le droit des travailleurs vise à encadrer l’exercice du pouvoir par l’employeur, afin que celui-ci ne soit pas arbitraire. Le droit des travailleurs dans un même mouvement légitime le pouvoir de l’employeur et protège les travailleurs.

En outre, la relation de travail se caractérise par son inscription dans la durée. Le fonctionnaire a vocation à effectuer l’ensemble de sa carrière professionnelle dans la fonction publique. Le contrat de travail du salarié est en principe un contrat à durée indéterminée (CDI), pour lequel les parties ne fixent pas de terme, contrairement au contrat à durée déterminée (CDD). Ainsi, le droit des fonctions publiques comme le droit du travail réglementent-ils une relation soumise aux évolutions de carrière des travailleurs. Les droits fondamentaux imprègnent aujourd’hui fortement ce droit des travailleurs : il s’agit du champ privilégié des droits sociaux fondamentaux, tels que la liberté syndicale, le droit de grève, etc. L’exercice de ces droits fondamentaux sur le lieu de travail et durant le temps de travail permettent de préserver une certaine autonomie du travailleur. Ces droits constituent une limite importante au pouvoir de l’employeur.

Il existe aujourd’hui une convergence de plus en plus forte entre le droit du travail et le droit des fonctions publiques. À titre d’illustration, la réforme de la réduction du temps de travail, autrement appelée « réforme des 35 heures », a été menée de front en droit du travail et dans les fonctions publiques. Si les convergences sont indéniables, il n’en demeure pas moins certaines spécificités propres au droit du travail et au droit des fonctions publiques, qui tiennent essentiellement en ce que le premier est assis sur un contrat et encadré par les conventions collectives et que le second est fondé sur un statut.

Spécificités « travaillistes ». En ce qui concerne le droit du travail, la relation d’emploi est intuitu personae, c’est-à-dire que l’employeur et le salarié acceptent de contracter ensemble en considération de la personnalité de l’un et de l’autre. Plus particulièrement, l’employeur prend en considération les compétences, l’expérience acquise, etc. du salarié. Le contrat est surtout un instrument qui permet aux parties de fixer les cadres de la relation de travail, dans le respect des lois et règlements. Ainsi, le contrat peut-il déterminer le montant de la rémunération et de ses modalités (fixe ou variable) et les obligations particulières du salarié : clause dite de mobilité, qui permet à l’employeur d’affecter le salarié sur un nouveau lieu de travail ; clause d’exclusivité qui interdit au salarié de travailler pour un autre employeur ; etc. Les juges sont particulièrement vigilants à l’égard du respect du consentement du salarié. En effet, au cours de la relation de travail ce dernier est soumis à un lien de subordination, ou peut craindre la perte de son emploi, s’il ne se conforme pas à la proposition de l’employeur. Dans ces conditions, les juges exigent du salarié un consentement exprès qui ne peut résulter de la simple conformation aux nouvelles conditions de travail voulues par l’employeur.

Le contrat de travail et la protection du consentement du salarié n’ont pas d’équivalent en droit des fonctions publiques. Tout d’abord, le fonctionnaire est nommé, ce qui résulte d’un acte unilatéral des pouvoirs publics et non d’un contrat.

Ensuite, les évolutions de carrières du fonctionnaire sont soumises aux nécessités de services, son consentement n’est pas requis. En outre, le droit du travail se caractérise par l’existence d’un instrument juridique spécifique : les conventions collectives. Celles-ci sont négociées et conclues par les organisations syndicales représentatives et patronales. Elles s’imposent à l’employeur comme le fait la loi. À l’origine, les conventions collectives permettaient essentiellement de créer et d’améliorer les avantages des salariés. Toutefois, depuis plus de 20 ans, elles ne se réduisent plus à un instrument d’amélioration des conditions de travail et s’inscrivent dorénavant dans la gestion de l’entreprise. En particulier, elles peuvent définir les modalités de fixation des horaires collectifs. Le droit des fonctions publiques ne méconnaît pas la négociation collective entre organisations syndicales et employeurs publics. Toutefois, à la différence du droit du travail, les conventions collectives conclues ne s’imposent pas à l’employeur. Celles-ci ne constituent pas encore un instrument d’amélioration des conditions de travail des fonctionnaires ni un instrument de gestion des ressources humaines. Elles demeurent un instrument de « dialogue social », qui peut éventuellement influencer la décision des pouvoirs publics. Par ailleurs, les travailleurs salariés connaissent d’une juridiction spécifique. En effet, le Conseil des prud’hommes est composé de magistrats élus sur des listes syndicales et patronales et non de magistrats professionnels – c’est-à-dire qui sortent de l’École nationale de la magistrature. Il s’agit d’une juridiction paritaire, c’est-à-dire que la composition du bureau de jugement doit compter autant de représentants élus sur listes syndicales que sur listes patronales. Le Conseil des prud’hommes est ainsi la juridiction de premier degré qui connaît de toutes les contestations relatives au contrat de travail. Les fonctionnaires, quant à eux, n’ont pas de juridiction équivalente et spéciale : leur contentieux est appréhendé par le juge administratif de droit commun.

Spécificités « publicistes ». Les spécificités publiques sont toujours légitimées par la même notion et la même finalité : celle de l’intérêt général. En l’occurrence, c’est parce que les agents publics (au sens large c’est-à-dire comprenant fonctionnaires au sens strict et tous les travailleurs contractuels de droit public et privé) sont engagés au service d’une institution administrative ou de services publics, qu’ils sont soumis à certaines règles dérogatoires.

C’est pour cela, par exemple, qu’ils reçoivent non un salaire mais un traitement, qu’ils étaient autrefois (et les premiers) bénéficiaires d’un droit à pension particulier, qu’ils sont a priori et principalement recrutés par concours, que leur liberté d’expression peut être minorée par leur obligation de loyauté et/ou de discrétion professionnelle ou encore qu’ils sont a priori nommés à vie (pour les fonctionnaires en tout cas) dans un emploi dont ils ont, selon l’expression consacrée, « la sécurité ». Au sein du corpus publiciste, c’est alors la notion même de fonctionnaire qui est la plus exorbitante (tant dans sa définition que par le régime juridique qu’elle induit parfois). On la définira, selon le statut général de la fonction publique (lois du 13 juillet 1983, 11 et 26 janvier 1984, 9 janvier 1986) comme comprenant les personnes « nommées dans un emploi permanent à temps complet et titularisées dans un grade de la hiérarchie ». En outre, on insistera sur le fait qu’au sein des trois fonctions publiques existent une multitude de statuts, corps et cadres spéciaux : des spécificités dans « la » spécificité.

Harmonisations ? Au terme de cette rapide présentation, nous voudrions insister sur le mouvement dynamique et multidirectionnel qui anime de façon contemporaine le droit des travailleurs ; mouvement que le concept de « mobilité » incarne tout particulièrement. D’aucuns parlent de privatisation (ou travaillisation) des fonctions publiques, d’autres constatent une publicisation de certains aspects du droit (commun) du travail mais tous constatent des échanges évidents. Il ne faut alors pas oublier que si ces échanges peuvent être (et ils le sont parfois) fructueux, ils peuvent également devenir destructeurs. Il faut ainsi les dénoncer lorsque les gouvernants nient la spécificité publique (et donc l’intérêt général) en harmonisant par le bas et la précarité un droit commun des travailleurs. L’unité des droits n’est pas la négation de sa diversité.

MS & MTD

Définitions extraites de notre Dictionnaire de droit public interne :

Fonction(s) publique(s) : Expression polysémique au singulier comme au pluriel et englobant au sens strict uniquement les agents publics qualifiés de fonctionnaires alors que le terme est parfois employé, largo sensu, pour désigner tous les personnels employés par une personne publique (même non fonctionnaires). Il existe parmi l’ensemble des fonctionnaires, en France, plusieurs principes communs si bien qu’on a pu théoriser, croire ou espérer une fonction publique au singulier. Toutefois, il nous semble aujourd’hui que les fonctions publiques ne peuvent s’entendre qu’au pluriel eu égard à la diversité des situations qu’elles recouvrent. En effet, non seulement il existe a minima non pas une mais trois fonctions publiques en France (respectivement celles de l’Etat, des collectivités locales et de l’hospitalière – chacune régie par une Loi spéciale) mais encore il existe tellement de statuts spéciaux et dérogatoires que c’est vraiment la diversité qui s’y exprime (ce qui n’empêche cependant pas l’existence encore contemporaine de principes communs forts). On notera également que les fonctions publiques françaises, depuis plusieurs années, ont entrepris une mutation qui se matérialise par ce que l’on peut qualifier de phénomène de travaillisation, de féminisation mais aussi d’européanisations. A ce dernier égard, on rappellera que la conception classique nationale (posée entre autres grâce aux travaux d’Henry Nezard (1875-1953)) se caractérise par une conception dite organique des fonctions publiques puisque le critère de l’employeur public, personne morale de droit public y est déterminant (quelles que soient les fonctions réellement exécutées par l’agent) alors que d’autres acceptions (notamment européennes mais aussi françaises au XIX ^e siècle par exemple chez Foucart (1799-1860)) matérialisent davantage une définition du fonctionnaire en fonction de ses activités réelles et matérielles. Dans ce dernier cas, un agent qui ne participe pas directement aux missions touchant aux prérogatives de la puissance publique mais qui sont assimilables à des métiers du secteur privé ne peut être considéré comme fonctionnaire même si son employeur est public.

Biblio.  Aubin Emmanuel, La fonction publique ; Paris, Lextenso : 6 ^e éd. ; 2015 ; Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2013 ; Nézard Henry, Théorie juridique de la fonction publique ; Paris, Société du Recueil général des Lois et des arrêts ; 1901.

Fonctionnaire ?

Agent public recruté par une personne publique titulaire d’un grade de la hiérarchie administrative qui lui donne vocation à occuper – a priori à temps complet – un emploi permanent dans lequel il est nommé et ce, en voyant son régime juridique posé, de façon légale et réglementaire (et donc unilatérale), par un statut. Les fonctionnaires sont a priori (mais ce n’est malheureusement pas un principe constitutionnel) recrutés par concours (et non par contrats d’où leur nomination) et ils ont vocation à faire carrière. On notera que tous les agents publics ne sont pas stricto sensu des fonctionnaires. En France, la conception des fonctions publiques est dite organique ce qui la différencie des acceptions (notamment européennes) mettant en avant l’importance matérielle des fonctions exercées (et non la nature première de l’employeur public).

Biblio.  Aubin Emmanuel, La fonction publique ; Paris, Lextenso : 6 ^e éd. ; 2015 ; Melleray Fabrice, Droit de la fonction publique ; Paris, Economica ; 2013 ; Nézard Henry, Théorie juridique de la fonction publique ; Paris, Société du Recueil général des Lois et des arrêts ; 1901.