Quand le palais royal arbitre … les hommes en noir arbitres

Note sous
C.E., 03 mars 2008, Bruno Derrien

Quand le palais royal arbitre … les hommes en noir arbitres

Le mois de mars 2008 aura particulièrement été riche en contentieux « sportif » de droit public. Le Conseil d’Etat, en particulier, par deux décisions distinctes et remarquées du 03 mars 2008 [ 1] , y a en effet rappelé et appuyé quelques-uns des principes fondamentaux du droit du sport [2].

En l’espèce, M. Bruno DERRIEN était en 2005 un « arbitre fédéral 1 » au sein de la Fédération Française de Football (FFF), c’est-à-dire un arbitre de Ligue 1. Or, suite à match en date du 17 septembre 2005 [3] , il a reçu d’un contrôleur fédéral la note de 14.05 pour son arbitrage [4] ce qui, le 02 juin suivant, a entraîné, de fait, sa rétrogradation en Ligue 2 lors du classement des arbitres de la FFF. Le requérant n’est du reste pas étranger à tout amateur cathodique et / ou radiophonique de football. En effet, c’est lui qui, après avoir d’abord été consultant sur Europe n°1, fut chargé la saison dernière de commenter (sur la chaîne M6) en tant que « conseiller arbitre » les matches et « avant-matches » des différentes rencontres du dernier Euro 2008. C’est lui, notamment, qui a plusieurs fois critiqué la façon dont travaillaient certains arbitres internationaux, anciens confrères qui n’ont, pourtant pas subi, comme lui, de rétrogradation ou de sanction ! Désormais M. DERRIEN est en effet un « ancien arbitre international » pour reprendre la qualification de la chaîne hertzienne ; il est en outre devenu arbitre pour des matches de football amateur et est, à ce titre, membre du comité directeur du district des Hauts-de-Seine.

Concrètement et, au fond, le contentieux qui l’oppose aux instances de la Fédération est donc simple : M. DERRIEN contestant d’une part sa notation et, d’autre part, les différents actes de la FFF ayant procédé au classement des arbitres (pour 2005-2006 et prononçant les nominations des arbitres pour 2006-2007). Sur la forme, en revanche, il s’agit d’une affaire plus complexe où interviennent les règles, parfois subtiles, de la procédure contentieuse administrative et de la reconnaissance d’un acte administratif susceptible de recours juridictionnel. D’un point de vue procédural, de surcroît, le présent contentieux offre deux apports non négligeables : d’abord, parce qu’il fait suite à un référé-suspension remarqué à propos duquel l’urgence n’avait pas été relevée [5] ; ensuite, parce cet arrêt permet de réaffirmer les conditions d’existence de la connexité. S’agissant du premier point, rappelons en effet que M. DERRIEN, arguant d’un préjudice immédiat et suffisamment grave à ses yeux, avait effectivement demandé à ce qu’il soit suspendu en urgence à se notation mais il avait entrepris cette action au bout de neuf mois. Le juge en a donc naturellement conclu … qu’il n’y avait pas vraiment urgence puisque le demandeur lui-même avait bien pris son temps. Voilà pourquoi, en mars 2007, la demande de référé-suspension [6] avait été rejetée. En outre, bien qu’il mette en cause et en lumière un arbitre, soulignons que ce contentieux doit être formellement distingué de la justice arbitrale proprement dite [7] . Du reste, rappelons que le statut même de l’arbitre a longtemps été ignoré ou délaissé par le droit du sport français et que ce n’est que depuis deux ans que les « juges sportifs » ont enfin reçu une reconnaissance et un régime juridiques que la jurisprudence, ici commentée, vient compléter [8] .

Cela dit, concentrons nous désormais sur les deux apports majeurs de cette espèce : le refus de reconnaissance d’un acte administratif susceptible de recours contentieux (II) et la matérialisation d’un contrôle limité du juge au profit des instances fédératives (I).

I. Un contrôle limité du Juge administratif

L’ancien « sifflet » de la finale de la Coupe de France 2005 (Auxerre 2 – Sedan 1) devenu demandeur de la présente affaire a présenté de nombreuses requêtes dont la connexité n’a pu, pour des raisons de procédure, être établie. En outre, le juge administratif, de jurisprudence constante, a opéré sur les actes litigieux un contrôle particulièrement limité.

L’absence de connexité de multiples requêtes
Afin d’appréhender plus facilement ce contentieux, il conviendra d’en rappeler les différents éléments de procédure. Tout d’abord, suite à la notation qu’il avait reçue et aux actes (préc.) des 30 mai et 02 juin 2006, M. DERRIEN a dû saisir le Comité National Olympique et Sportif Français [9] aux fins de règlement amiable. Toutefois, la proposition de conciliation du CNOSF a été rejetée par le requérant qui s’est alors tourné vers le tribunal administratif de Paris. Ce dernier, le 01 décembre 2006, n’a pas voulu annuler la note même ni les deux décisions des 30 mai et 02 juin. S’agissant de ces deux derniers actes seulement, et en application de l’article R 351-2 du Code de Justice Administrative (CJA), les juges du fond ont transmis ce contentieux au Conseil d’Etat pensait qu’il revenait à sa compétence de premier et dernier ressort. En l’occurrence, les actes du conseil supérieur de l’arbitrage de la FFF (le CSA-FFF) et du conseil fédéral sont des décisions non individuelles émises par des instances fédératives collégiales à compétence nationale [10] : elles revenaient donc en effet de droit à la compétence directe du Conseil d’Etat.

S’agissant de la notation du match Bordeaux-Lyon, son contentieux a été dirigé en appel vers la Cour Administrative d’Appel de Paris suite au refus du tribunal de bien vouloir l’annuler. Toutefois, le 06 mars 2007, le président de la juridiction d’appel a décidé de renvoyer au Conseil d’Etat l’examen des conclusions qui lui revenaient et ce, afin que le juge suprême règle conjointement les deux requêtes. Entre temps, en référé, M. DERRIEN a provoqué un autre contentieux pour demander la suspension de la notation litigieuse, mais, nous l’avons dit, cette action fut infructueuse.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat s’est donc vu confier l’examen de deux requêtes : l’une en appel s’agissant de la notation proprement dite et l’autre, en premier ressort, à propos de la légalité des délibérations de classement des instances fédérales. Toutefois, selon l’article R 341-1 du CJA, le Conseil d’Etat est compétent « pour connaître de conclusions connexes [à celles relevant de sa compétence de premier ressort et] relevant normalement de la compétence de premier ressort d’un tribunal administratif ». Or, en l’espèce les juges du Palais royal ont été saisi : d’une part, de l’annulation, en premier et dernier ressort, d’actes de la FFF et, d’autre part, en appel à la place de la CAA de l’examen de la notation même du requérant. Alors, souligne le juge : « des demandes distinctes relevant de voies de recours différentes ne sauraient présenter entre elles un lien de connexité ». Autrement dit, la demande issue de la requête d’appel de la CAA, ne pouvait pas revenir, par voie de connexité au Conseil d’Etat ; le juge « naturel » d’appel étant seul compétent en ce sens [11]. Et, sur ce point, la jurisprudence est constante depuis de nombreuses années [12].

Le contentieux « technique » du sport : un contrôle nécessairement limité

Pendant de longues années, on s’en souvient, le contentieux de l’ensemble des règles techniques (classement, notations, résultats de compétitions etc.) des fédérations sportives a échappé au juge administratif [13]. Toutefois, grâce au revirement apporté par la décision VIGIER de 1991 [14], le Conseil d’Etat, s’appuyant sur la nature de la mission de service public des fédérations, a accepté d’exercer un contrôle, même limité, sur ces actes puisqu’ils participent à et incarnent l’organisation du service public des sports.

Toutefois, puisqu’il s’agit d’un contentieux dit « technique » c’est-à-dire mettant en œuvre – pour l’appréhender – des connaissances spéciales et propres à la matière considérée, le juge a toujours pris soin de se reposer sur la sagesse et la compétence présumée des premiers « juges sportifs » (c’est-à-dire les instances fédérales le plus souvent). Il en est d’ailleurs de même dès qu’est constitué un jury (par exemple pour un concours d’entrée à la fonction publique ou lors d’examens universitaires [ 15]). Dans tous ces cas de figure, le juge administratif va donc accepter, au nom de l’Etat de droit, de contrôler l’élaboration et la légalité des actes qui lui seront soumis [16] mais il se refusera de critiquer la qualification juridique des faits opérée. Ainsi, dans une récente décision provoquée par la fédération de tennis de table, le juge a-t-il résumé : « ni l’application des dispositions techniques propres à chaque discipline, ni l’appréciation des performances des participants ne peuvent être discutées devant lui » [17] .

Conséquemment, puisque plusieurs appréciations techniques avaient été portées par des organes compétents tels que le CNOSF, le CSA-FFF puis le conseil fédéral de la FFF sur la notation même du requérant, sur sa prise en compte dans le classement, sur le classement lui-même et sur la nomination (pour 2006-2007) des arbitres, le juge s’en est remis à la « sagesse souveraine » des instances fédératives et n’a examiné, pour les écarter, que les moyens de légalité externe et ceux de légalité interne hors qualification juridique des faits.

II. L’acte administratif fédératif, « opération complexe »

Pour être susceptible de recours contentieux devant le juge administratif et ce, depuis la doctrine et l’usage posés par Edouard LAFERRIERE, un acte doit être reconnu comme administratif, unilatéral, décisoire et faire grief. En l’espèce, le requérant a cru reconnaître un tel acte dans la délibération du CSA-FFF portant classement des arbitres fédéraux. Le juge a pourtant décidé de nier cette reconnaissance et a préféré y voir une mesure préparatoire.

A la recherche de l’acte administratif susceptible de recours contentieux …

Effectivement, l’un des deux actes attaqués à tort n’est pas le classement des arbitres de la FFF mais la « proposition de classement » du 30 mai 2006 de ces mêmes agents fédéraux par le CSA-FFF. Or, seul le conseil fédéral peut et a pu porter homologation (et donc décision) en la matière (le 02 juin 2006). En tant qu’acte permettant au conseil fédéral de prendre sa propre décision, la délibération du CSA-FFF n’est, en fait, qu’un premier pas dans la construction décisionnelle ; il s’agit d’une simple « mesure préparatoire ». En l’occurrence, cet acte liminaire nous apparaît comme non détachable de la décision ou de la procédure en cours. Il ne s’agit, dit en ce sens le juge, que d’un « élément de la procédure d’élaboration de la décision du conseil fédéral ». Il en est par ailleurs de la sorte pour des mesures préalables à de potentielles sanctions : ainsi, pour un simple avertissement adressé par le directeur d’un orchestre à un musicien [18] ou lorsque le Conseil de la Concurrence saisit le ministre de l’Economie pour l’inciter à prendre une mesure [19] entrant dans les prévisions de l’article L 430-9 du code du commerce [20] .

De fait, l’ensemble décisionnel des actes (mesures préparatoires et décision définitive) peut apparaître comme un « acte complexe ». Cette expression a d’ailleurs explicitement été employée par le juge administratif des référés lorsqu’il a cherché à qualifier les demandes du requérant. Autrement dit, de la même manière que la notation des épreuves de l’ENA n’est pas détachable du classement de sortie [21], la notation des arbitres et donc l’acte du CSA-FFF n’est pas détachable de la décision du conseil fédéral.

Ledit groupe d’actes a d’ailleurs paru d’autant plus complexe qu’il y a été substitué, en septembre 2006, un autre ensemble. En effet, suite à la procédure infructueuse de conciliation établie par le biais du CNOSF, la FFF a décidé de substituer aux actes litigieux des 30 mai et 02 juin 2006 deux nouvelles délibérations (abrogeant les précédentes) et respectivement prises le 22 septembre 2006 par le CSA-FFF et le 29 courant par le conseil fédéral. Sur le fond, les actes sont identiques mais, sur la forme, ils annulent tout en les confirmant les actes liminaires. Toutefois, qu’il s’agisse de l’acte du 30 mai ou de celui du 22 septembre, dans les deux cas, il s’agira, vis-à-vis du droit administratif, de deux actes non décisoires pris par le CSA-FFF et n’étant pas susceptibles, en tant que tels, de recours contentieux puisque préparant les deux délibérations (préc.) du conseil fédéral.

Cela dit, un recours pouvait en revanche être matérialisé vis-à-vis de la décision du conseil fédéral. Restait alors à savoir si cette dernière délibération était soumise à l’obligation de motivation, issue de la Loi du 11 juillet 1979. Selon cette dernière norme, seules les décisions individuelles défavorables et celles dérogeant à des règles générales doivent faire apparaître les motifs qui les ont provoqués. Or, nous concernant, non seulement l’acte litigieux n’était pas individuel (il s’agit d’une délibération collective du conseil fédéral de la FFF offrant de façon générale et impersonnelle le classement des arbitres pour une année donnée [22] ) mais encore il ne s’agissait pas d’une sanction et / ou d’un acte défavorable au requérant. A pari, on pourrait alors assimiler la décision du conseil fédéral aux délibérations d’un jury d’examen [23] . Pour les mêmes raisons, une procédure contradictoire (avec accès aux pièces et possibilités d’être entendu).n’avait pas être organisée puisque le classement litigieux ne serait être qualifié de sanction. Il en avait d’ailleurs déjà été jugé ainsi s’agissant d’un contentieux opposant des licenciées de la fédération française de natation à leur conseil fédéral lorsque ce dernier avaient refusé de les sélectionner à certaines compétitions [24] .

Acte préparatoire ou mesure d’ordre intérieur ?

L’acte litigieux est ici qualifié par le juge « d’acte préparatoire » c’est-à-dire d’acte manifestement non décisoire mais conduisant à l’élaboration d’une décision. Cette qualification, singulièrement logique à nos yeux, pourra toutefois étonner une partie de la doctrine qui y aurait davantage perçu une mesure d’ordre intérieur.

Certes, la distinction entre mesure d’ordre intérieur et acte préparatoire est parfois ténue ; d’aucuns les confondent même et préfèrent les traiter comme des synonymes. Il nous semble, en revanche, qu’il existe bien une différence qui mérite en conséquence d’être soulignée. En effet, un acte préparatoire peut potentiellement devenir décisoire et ce n’est que par fiction – pour permettre la théorie de l’acte ou de l’opération complexe – que l’on va accepter de le considérer comme n’étant pas décisoire. De facto, il s’agit de décision mais de jure ce qualificatif ne leur est pas reconnu et ce, afin de rendre possible l’édiction d’une décision finale. En outre, c’est aussi afin de permettre au requérant de pouvoir disposer du délai de deux mois de recours contentieux à partir de « la » véritable décision finale que cette théorie est utile. Ainsi, lorsqu’un étudiant reçoit, au premier semestre, une note qu’il estime contestable, il ne peut pas agir au contentieux avant que cette note ait été intégrée aux autres notations de l’ensemble des membres de son jury qui, collégialement, va décider à la fin du second semestre des résultats définitifs de l’impétrant. Alors, seule la décision du jury est considérée comme décisoire (et susceptible de recours) : chaque note y conduisant, en revanche, est estimée préparatoire même si elle est potentiellement décisoire. Autrement dit, qualifier d’acte préparatoire une potentielle prise de décision (qui demande confirmation), c’est aussi et surtout afin de permettre au requérant de contester sereinement l’action administrative. Du reste, de plus en plus, le juge accepte de considérer comme décisoires des actes préparatoires négatifs refusant de conduire à une décision finale et admet que des recours puissent être exercés contre eux [25] .

La logique est fondamentalement différente s’agissant des mesures d’ordre intérieur. Certes, comme les mesures préparatoires, il s’agit, au contentieux, d’actes dits non décisoires mais pour des raisons bien différentes. Ici, c’est l’adage De minimis non curat praetor qui est appliqué ce qui revient, avec René CHAR, à constater que « ce qui vient au monde pour ne rien troubler, ne mérite ni égards ni patience » [26] . Ce n’est pas dans l’intérêt du requérant que cette théorie est appliquée mais au profit de l’administration puisque, comme les circulaires non impératives et les directives, les mesures d’ordre intérieur traduisent en effet ce que le doyen HAURIOU nommait « la vie intérieure des administrations publiques » [27]. De telles mesures, même si elles sont depuis 1995 de plus en plus rarement consacrées [28], désignent donc des actes qui n’intéressent a priori que le déroulement interne d’un service public et n’ont aucune répercussion sur les droits des administrés. Et, c’est en ce sens que la doctrine majoritaire [29] a longtemps qualifié les actes internes des administrations « en milieu fermé » comme les prisons ou hôpitaux psychiatriques [30] ou encore les décisions prises par les arbitres pour assurer « le respect des règles techniques du jeu » ainsi que la plupart des actes des instances sportives fédératives assurant le déroulement régulier de championnats par exemple [31] . Voilà pourquoi, pour la doctrine, l’acte litigieux du CSA-FFF aurait dû être qualifié de mesure d’ordre intérieur. Désormais, en revanche, on pourra avec certitude affirmer qu’il s’agit d’une mesure préparatoire.

Et, pour cette raison au moins, en nous pardonnant le jeu de mots, on pourra dire : Merci DERRIEN.